Embaucher un salarié : procédure et formalités obligatoires

L'essentiel :

1 - Quelles sont les étapes pour embaucher un salarié ?

La procédure d'embauche d'un salarié se décompose en six étapes : l'offre, l'acceptation, la DPAE, la conclusion du contrat, la remise des informations écrites et la visite d'information et de prévention. Les trois premières précèdent la prise de poste ; les trois dernières courent à compter de la date d'embauche.

Cette séquence vaut pour chaque recrutement, quel que soit le contrat retenu. Le choix entre CDI et CDD, et les clauses qui l'accompagnent, relèvent du guide du contrat de travail de l'employeur. Les obligations qui naissent du franchissement du seuil d'un salarié (adhésion à un service de prévention et de santé au travail, affichages, DUERP) sont traitées dans l'article dédié à l'embauche du premier salarié.

2 - Comment recruter sans discriminer ?

Le recrutement est encadré par une règle de finalité : les informations demandées au candidat, sous quelque forme que ce soit, ne peuvent servir qu'à apprécier sa capacité à occuper l'emploi ou ses aptitudes professionnelles, et doivent présenter un lien direct et nécessaire avec le poste (C. trav., art. L. 1221-6). Le candidat est tenu d'y répondre de bonne foi.

Cette règle se combine avec le principe de non-discrimination de l'article L. 1132-1 du Code du travail, qui interdit d'écarter un candidat en raison de l'un des critères qu'il énumère (origine, sexe, situation de famille, grossesse, état de santé, convictions religieuses, activités syndicales, etc.). Une discrimination à l'embauche constitue aussi un délit pénal, puni de 3 ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende (C. pén., art. 225-1 et 225-2).

Questions interdites en entretien d'embauche

Toute question sans rapport avec l'emploi proposé est proscrite : projet de grossesse, situation conjugale, appartenance syndicale ou pratique religieuse notamment. Le candidat doit en outre être informé, préalablement à leur mise en œuvre, des méthodes et techniques d'aide au recrutement utilisées (C. trav., art. L. 1221-8). Le détail des questions autorisées et des tests admis figure dans l'article consacré aux questions interdites en entretien d'embauche.

Mensonge sur le CV

L'obligation de bonne foi pèse aussi sur le candidat. Un diplôme ou une expérience inventés peuvent, s'ils ont été déterminants du consentement de l'employeur, caractériser un dol de nature à justifier la nullité du contrat (C. civ., art. 1137). Lorsque la découverte intervient après l'embauche, la réponse dépend de l'incidence du mensonge sur l'exécution des fonctions. Les recours de l'employeur sont présentés dans l'article sur le fait de mentir sur son CV.

Casier judiciaire du candidat

L'employeur ne peut exiger un extrait de casier judiciaire que si l'emploi le justifie, conformément à la règle du lien direct et nécessaire. Certains métiers réglementés, en contact avec des mineurs ou soumis à agrément, imposent un contrôle spécifique ; hors de ces cas, la demande systématique d'un bulletin n° 3 est contestable.

3 - Offre ou promesse d'embauche : quand le contrat est-il conclu ?

Le contrat de travail est conclu dès l'acceptation d'une offre par le candidat, ou dès la levée d'option d'une promesse unilatérale. Depuis deux arrêts du 21 septembre 2017, la chambre sociale ne retient plus la notion de « promesse d'embauche » au sens large et distingue deux actes dont le régime diffère (Cass. soc., 21 septembre 2017, n° 16-20.103 et n° 16-20.104).

L'offre de contrat de travail

L'offre de contrat de travail est l'acte par lequel l'employeur propose un engagement précisant l'emploi, la rémunération et la date d'entrée en fonction, et exprime sa volonté d'être lié en cas d'acceptation. Elle peut être librement rétractée tant qu'elle n'est pas parvenue à son destinataire. Sa rétractation avant l'expiration du délai fixé, ou à défaut d'un délai raisonnable, empêche la conclusion du contrat mais engage la responsabilité extracontractuelle de l'employeur.

La promesse unilatérale de contrat de travail

La promesse unilatérale de contrat de travail accorde au bénéficiaire le droit d'opter pour la conclusion d'un contrat dont l'emploi, la rémunération et la date d'entrée en fonction sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que son consentement. La révocation de la promesse pendant le délai d'option n'empêche pas la formation du contrat. La rétractation s'analyse alors en une rupture du contrat, avec les conséquences d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La distinction entre ces deux actes, et la rédaction qui permet de qualifier l'un ou l'autre, sont développées dans l'article offre ou promesse de contrat de travail. Les risques attachés à la rétractation d'une promesse d'embauche feront l'objet d'un article dédié.

4 - Quelles formalités d'embauche après l'acceptation ?

Après l'acceptation, l'employeur doit accomplir cinq formalités d'embauche : la DPAE, l'inscription au registre unique du personnel, la remise des informations écrites, l'affiliation à la complémentaire santé et l'organisation de la visite d'information et de prévention. Chacune répond à un délai propre.

La déclaration préalable à l'embauche

L'embauche d'un salarié ne peut intervenir qu'après une déclaration nominative auprès des organismes de protection sociale (C. trav., art. L. 1221-10). La DPAE s'effectue auprès de l'URSSAF, au plus tôt dans les huit jours qui précèdent la date prévisible d'embauche (C. trav., art. R. 1221-4), par voie électronique (C. trav., art. R. 1221-5). L'employeur remet au salarié une copie de la déclaration ou de l'accusé de réception, sauf si le contrat écrit mentionne l'organisme destinataire (C. trav., art. R. 1221-9). Le délai, la démarche et les sanctions sont détaillés dans l'article sur la DPAE.

Le registre unique du personnel

Le nom et les prénoms du salarié sont inscrits dans le registre unique du personnel, dans l'ordre des embauches, au moment de l'embauche et de façon indélébile (C. trav., art. L. 1221-13). Les stagiaires et les volontaires en service civique figurent dans une partie spécifique du registre. Les mentions obligatoires et le format numérique sont présentés dans l'article consacré au registre du personnel.

Les informations écrites à remettre au salarié

Depuis la transposition de la directive (UE) 2019/1152 par la loi n° 2023-171 du 9 mars 2023, l'employeur remet au salarié un ou plusieurs documents écrits contenant les informations principales relatives à la relation de travail (C. trav., art. L. 1221-5-1). Le décret n° 2023-1004 du 30 octobre 2023, en vigueur depuis le 1er novembre 2023, en fixe la liste et les délais (C. trav., art. R. 1221-34 et R. 1221-35) :

• Au plus tard le 7e jour calendaire à compter de l'embauche : identité des parties, lieu de travail, intitulé du poste et fonctions, date d'embauche, terme ou durée du CDD, période d'essai, éléments de rémunération, durée du travail et heures supplémentaires.
• Au plus tard un mois à compter de l'embauche : droit à la formation, durée des congés payés, procédure de rupture, conventions et accords collectifs applicables, régimes de protection sociale obligatoire et complémentaire.

Un contrat de travail écrit et complet couvre l'essentiel de ces mentions. Le salarié qui ne les a pas reçues ne peut saisir le juge qu'après avoir mis en demeure son employeur de les lui communiquer.

La complémentaire santé

Le salarié est affilié dès son embauche à la couverture collective frais de santé de l'entreprise, dont l'employeur finance au moins la moitié (CSS, art. L. 911-7). Le salarié peut, dans les cas prévus par les textes, demander une dispense d'adhésion, que l'employeur conserve par écrit.

La visite d'information et de prévention

Tout travailleur bénéficie d'une visite d'information et de prévention dans un délai qui n'excède pas trois mois à compter de la prise effective du poste (C. trav., art. R. 4624-10). Certains salariés relèvent d'un suivi individuel renforcé, avec un examen médical d'aptitude préalable à l'affectation. Les délais et les cas particuliers sont exposés dans l'article sur la visite médicale d'embauche.

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5 - Quels recrutements obéissent à des règles propres ?

Deux recrutements dérogent à la procédure de droit commun : l'accueil d'un stagiaire, qui n'est pas une embauche au sens du Code du travail, et l'embauche d'un salarié étranger, soumise à une vérification préalable.

Gratification de stage

Le stagiaire n'est pas un salarié : il ne fait l'objet ni d'un contrat de travail ni d'une DPAE, mais il est inscrit dans la partie spécifique du registre unique du personnel. Lorsque le stage dure plus de deux mois consécutifs, ou plus de deux mois consécutifs ou non au cours d'une même année scolaire ou universitaire, il ouvre droit à une gratification mensuelle, au minimum égale à 15 % du plafond horaire de la sécurité sociale, due dès le premier jour du premier mois de stage (C. éduc., art. L. 124-6). Les modalités de calcul sont détaillées dans l'article sur la gratification de stage.

Convention de stage

Tout stage repose sur une convention de stage tripartite, conclue entre le stagiaire, l'organisme d'accueil et l'établissement d'enseignement. La durée d'un stage dans un même organisme est en principe limitée à six mois par année d'enseignement. Les mentions de la convention et les obligations de l'entreprise d'accueil sont présentées dans l'article sur la convention de stage.

Autorisation de travail d'un salarié étranger

Un ressortissant d'un État tiers à l'Union européenne doit détenir une autorisation de travail pour être embauché. L'employeur vérifie sa situation auprès du préfet (C. trav., art. R. 5221-41), au moins deux jours ouvrables avant la date d'effet de l'embauche ; à défaut de réponse dans les deux jours ouvrables, l'obligation est réputée accomplie (C. trav., art. R. 5221-42). Depuis la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024, l'emploi d'un étranger non autorisé à travailler est puni de 5 ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende par étranger concerné (C. trav., art. L. 8256-2), et expose à une amende administrative (C. trav., art. L. 8253-1). La procédure complète figure dans l'article sur l'embauche d'un salarié étranger.

6 - Que faire si le salarié est absent le premier jour ?

Lorsque le salarié ne se présente pas à la date convenue, le contrat est en principe déjà formé par l'acceptation de l'offre. L'employeur ne peut donc pas considérer la relation comme inexistante : il doit en tirer les conséquences par une voie de rupture régulière.

• Salarié en période d'essai stipulée par écrit : l'employeur peut rompre l'essai en respectant le délai de prévenance.
• Absence prolongée et injustifiée : l'employeur peut mettre le salarié en demeure de justifier son absence et de reprendre son poste, dans un délai d'au moins 15 jours à compter de la présentation de la mise en demeure. À défaut de reprise, le salarié est présumé démissionnaire (C. trav., art. L. 1237-1-1 et R. 1237-13).
• Absence de prise de poste et DPAE déjà effectuée : l'employeur procède à l'annulation de la déclaration auprès de l'URSSAF.

Les options de l'employeur selon le motif de l'absence feront l'objet d'un article dédié au salarié absent le premier jour.